2020年中国相关的美国执法情况概要回顾与风险提示
By Qiao Peng, Vickey Zhou
【背景概述】
随着中美陷入“新冷战”，2020年两国的经贸关系愈渐紧张。在美国国防部“共产党中国军队公司名单”、商务部“军事终端用户清单”及“实体清单”的多重限制下，中国部分涉军企业在美融资和供应链受到了重大冲击。此外，美国司法部针对中国企业和公民“窃取美国商业秘密”行为起诉的案件在过去一年间达到了38起，多家在中国设有子公司的跨国企业在面临美国司法部和证监会的指控后支付了巨额和解金，企业合规问题令人瞩目。
【2020年美国对有中国相关公司的执法行动】
- 中国涉军企业
针对美国相关部门定义下的中国涉军企业，美国国防部的“共产党中国军队公司”名单旨在限制企业在美融资，美国商务部的“军事最终用户清单”及“实体清单”意图阻断企业在美供应链。
根据去年11月12日美国总统特朗普签署的行政令，自美东时间2021年1月11日9时30分起，禁止美国交易美国国防部定义下的所谓中国涉军企业的证券。目前该名单中，包含中国移动、中国联通、中国电信等31家中国企业。今年月初，纽交所在经历前后两次公开口径反转之后，于1月16日正式将上述三家在美上市的电信企业从该交易所摘牌。该名单上企业除了可能陆续被证券交易所摘牌之外，也面临场外交易被终止的风险。中芯国际就于今年1月6日交易结束时被撤出OTCQX场外交易市场。
对于被列入“军事终端用户清单”及“实体清单”的中国企业而言，供应商在对其出口、再出口、国内转卖《出口管理条例》限制的物项前，需要得到美国商务部工业与安全局的数量及其有限的特殊许可。从目前公布的名单来看，前份清单主要针对如上海飞机制造有限公司、西安飞机工业有限公司等航空公司；后者清单涉及多类公司，譬如能源领域的中海油集团，半导体产业的中芯国际等。实践中，大多数卖家为了避免麻烦与责任，都不愿意再向名单上的企业供货，对名单上企业的供应链依据其对进口的依赖程度产生着程度不同的冲击。
- 中国高科技企业
美国司法部去年11月于官网公开的自2018年以来实施的“中国行动”，旨在保护美国知识产权和工业技术，针对窃取商业秘密、黑客攻击以及经济间谍行为以及如供应链攻击等其他影响美国公众和政策制定者的隐秘行为。
该行动下，司法部调查后起诉的案由多为窃取商业秘密。针对外国组织或个人侵犯美国商业秘密的刑事责任规定在联邦《经济间谍法》中[1]，其规制的犯罪类型主要包括（1）窃取商业秘密，或者未经许可侵占、取走、带走或藏匿商业秘密，或者以诈骗、虚构事实或欺骗手段获取商业秘密；（2）未经许可复制、复写、草绘、绘制、拍照、下载、上传、变更、毁坏、影印、传输、传递、发送、邮寄、传播或转让商业秘密；（3）明知商业秘密是未经许可而窃取、侵占、获得或挪用，仍接收、购买或占有该商业秘密；（4）前述行为的犯罪未遂以及与他人通谋实施行为。
根据美国司法部的案件统计，目前已经有68起相关执法案件，其中仅2020年就有38起[2]。
去年关注度较高的有华为被控从6家美国科技公司窃取商业秘密。起诉书中指控的窃取手法包括（1）在与知识产权所有人签订保密协议之后，违反协议条款私自将该知识产权用作自己的商业用途；（2）雇佣其他公司的员工，引导他们不正当泄露其前雇主的知识产权；（3）利用代理，比如在研究机构工作的教授，获得并向华为不正当提供他人知识产权。据起诉书描述，华为实行了一项奖励机制，通过经济奖励鼓励其员工从竞争对手那里获取秘密信息。该案还在进行中。
此外值得关注的案件是，杰森能源技术有限公司（“杰森能源”）及其员工高某于去年10月被控盗取和意图盗取商业秘密，理由是聘用美国某石油公司的前员工以顾问身份赴中国提供技术咨询，而该员工已在法庭上承认自己为了杰森的利益将含有商业秘密的文件从美国转移到了中国。该案件还未审结，据美国司法部的预计，杰森能源可能被处以高达500万美元或三倍被窃商业秘密价值的罚款，高某则面临同样数字的罚款，以及可能长达十年的监禁[3]。
- 在中国有子公司的跨国集团企业
2020年美国司法部和证监会针对12家公司以美国《反海外腐败法》为由展开了执法活动，总计刑事罚金高达64亿美元。其中金额最少为880万美金（Cardinal Health）,最高达33亿美金（Goldman Sachs）[4]。
涉案企业均被控以“获取或维持商业交易”为目的为下述意图的付款、赠送或承诺行为之一或多:
（1）影响某外国官员在其职权范围内的任何行为或决定；（2）诱使某外国官员违反其法定义务为某行为或不为某行为；（3）获取任何不当利益；（4）诱使某外国官员利用自己的影响力影响某外国政府或政府机构，使该政府或机构为某行为或不为某行为[5]。
对于企业而言，落入该法管辖的可能情形有三种，即（1）美国国内商业实体；（2）发行人，包括在依据证券法案注册的美国交易所上市的企业[6]（包括发行股票和存托凭证），以及有证券在美国的场外交易市场报价且需要向证监会提交定期报告的企业[7]；（3）属地管辖，即对于非发行人或国内商业实体的特定实体，如果其在美国直接或间接通过代理参与任何促进贿赂支付（或提议、承诺或授权支付）[8]，适用FCPA。此外，代表上述三类企业行为的股东、董事或代理等企业，也有被依据FCPA调查、处罚或起诉的可能。
根据去年美国司法部和证监会修订的第二版《反海外腐败法指南》，该法案的长臂管辖实际通过判例逐渐有越伸越长的倾向。譬如，对于上述前两类企业，无论其行为是否发生在美国境内，都可能依据属地管辖，因为在州际贸易中使用美国邮箱或任何其他方式手段对外国官员促成腐败支付而被指控[9]。
在2020年的执法案例中，康宝莱（Herbalife Nutrition）、嘉德诺（Cardinal Health）、空中客车（Airbus SE）等向美国政府承诺的巨额和解金中，均包含其中国子公司向中国官员行贿行为的罚金。
【合规建议与展望】
- 中国涉军企业
如果已经被列入某清单，需要及时检查融资及供应链渠道，对企业多项事务进行多层次风险评估，
以便迅速做出应对方案，例如现有贸易合同的违约风险、到期债务的偿还能力与违约风险等。如果未被列入清单，建议分析评估是否有被列入清单的可能，从而提前做好准备。
中美经贸关系是否会在拜登政府执政后趋于缓和，目前尚不能早下定论，前述清单中的企业会否因政治等因素影响而被移除也尚未看到征兆。由于这三类清单会不时更新，建议相关企业始终保持警惕，对美国相关网站保持持续关注。
实际上，我国相关政府部门已经采取了相关应对措施。我国商务部2021年第1号令《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》，就规定当商务主管部门接到报告且评估完成后，如确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令。该法的很多条款如适用对象等规定中并没有明确的定义，需要等待商务部的进一步解释阐明。我们会持续关注该部门规章的进展。
- 中国高科技企业
抛却阴谋论不谈，高科技企业在研发、生产过程中有诸多合规要点需要体系化对相关人员进行培训，尤其是当公司本身就有美国子公司、与美国公司或有商业往来、或要雇佣曾在美国公司工作过的人员时。
如果有商业往来的公司或者要雇佣的员工实施了窃取商业秘密的行为，那么作为被窃取商业秘密的受益者，很有可能被控共谋。这时有效的合规内控机制可以帮助识别这类风险，或者在被控时帮助提供“不知情”的证据，从而争取把企业责任与员工个人责任进行切割。
合规培训可以通过形式和频次的设计，以及针对高风险人员的特殊培训，一定程度上做到事前防范。通过有效的合规机制也可以保护企业本身，从系统上将知识产权被他人窃取的风险控制在合理低的水平。
- 在中国有子公司的跨国集团企业
对于跨国集团企业而言，如果在中国有子公司，由于美国司法部对中国企业的特别关注，需要对中国子公司以及其他涉及中国子公司决策或具体事务的人员就反腐败问题进行合规培训。
在全球市场上，有效的合规机制可以加强公司内控，从而有效发现并预防违反海外反腐败法的行为。有效的合规机制针对公司特定商业及其相关联风险。这种有效的合规机制可以保护公司声誉，确保投资者利益和信心，减少商业交易中的不确定性，维护公司资产安全。
是否有充分健全且运行有效的合规体系也是美国司法部和证监会在对违反《海外反腐败法》行为衡量罚金时的重要考虑因素。多起案件中由于公司提交的报告证明其合规体系的完整有效性，从而较大幅度地减少了罚金。
但是照搬现成模式建立的合规机制可能是低效率，甚至是无效的。因为每个合规机制都应当是根据公司特定的需求、风险、以及挑战等客观情况进行设计。并且需要每隔一段时间，对现有合规体系的有效性进行检验与评估，查漏补缺更新，以满足新的客观情况与执法要求的需要。
[1] 美国法典第18章第1831条
[2] 参见美国司法部官网：https://www.justice.gov/opa/information-about-department-justice-s-china-initiative-and-compilation-china-related。
[3] 参见美国司法部官网：https://www.justice.gov/opa/pr/chinese-energy-company-us-oil-gas-affiliate-and-chinese-national-indicted-theft-trade-secrets。
[4] 数据来源于对美国司法部官网新闻的总结。
[5] 15 U.S.C. § 78dd-1(a), 78dd-2(a), 78dd-3(a).
[6] 完整的交易所清单，参见美国证监会官网“National Securities Exchanges”, https://www.sec.gov/fast-answers/divisionsmarketregmrexchangesshtml.html 。
[7] 场外交易市场（over-the-counter market，“OTC”）上挂牌证券的公司，需要向SEC、特定银行或其保险监管机构定期提交财务报告。需要向证监会提交报告的在场外交易市场交易的企业清单，参见美国证监会官网https://www.sec.gov/edgar/search-and-access。
[8] 15 USCS § 78dd-3(a).
[9] 参见第二版《反海外腐败法指南》，第11-12页。